כיצד ניתן להגן על השקעה במדינה זרה (או על השקעה זרה בישראל)? פרופ' אריה רייך, עו"ד

בשנים האחרונות, וכחלק מתהליך הגלובליזציה, יש גידול עצום בזרימת הון ממדינה למדינה ובהשקעות בין-לאומיות ישירות. להשקעות הללו יש פוטנציאל לרווח גדול. תפקידה החשוב של הבוררות הבין-לאומית בהגנה על ההשקעה
בשנים האחרונות, וכחלק מתהליך הגלובליזציה, יש גידול עצום בזרימת הון ממדינה למדינה ובהשקעות בין-לאומיות ישירות. הדבר בולט במיוחד בזירה הישראלית, שבה אם אמרת בעבר "השקעות זרות", היה ברור שאתה מדבר על משקיעים זרים המשקיעים בישראל. אולם, מאז הליברליזציה בפיקוח על מטבע חוץ וצמיחתה של הכלכלה הישראלית המודרנית, לא זו בלבד שחל גידול עצום בהיקף ההשקעות הזרות בישראל, אלא גם בעלי הון ותאגידים ישראליים החלו להשקיע סכומים ניכרים בחו"ל. חלק מן ההשקעות הללו מתבצעות בכלכלות המתעוררות במזרח אירופה או במדינות מתפתחות אחרות באפריקה, אסיה ובדרום אמריקה. קבלנים ישראליים מעורבים בפרויקטים גדולים של בניית קניונים, מגדלי משרדים ובתי מגורים. לעיתים רוכשים מהממשלה הזרה חברה גדולה שעברה הפרטה, ולפעמים המדובר על זיכיון לכריית יהלומים או לקידוח נפט.
 
            להשקעות הללו יש פוטנציאל לרווח גדול, אם הכול ילך כשורה והתוכניות העסקיות יתממשו. אך יחד עם הסיכוי יש בדרך כלל גם סיכון גדול. פעמים רבות המדובר על משטרים רעועים עם פקידות מושחתת, ומשברים פוליטיים וכלכליים עלולים בקלות להפוך תוכניות ורודות ומבטיחות לסיוט מתמשך של הסתבכות כלכלית. הסיכונים הפוליטיים הכרוכים בהשקעות במדינות הללו כוללים: הפקעה, הלאמה או החרמה; התערבות רגולטורית (כגון, שינוי בחקיקה שעליה הסתמכה ההשקעה, ביטול סובסידיות או העלאת שיעורי המס); סיכוני מטבע; המולה אזרחית; הגבלות סחר; שחיתות והפרת חוזים ממשלתיים. המשקיע הזר עשוי להיות טרף נוח לשליט רודן ופופוליסטי, ודי לראות מה עושה היום נשיא וונצואלה, הוגו צ'אבז, לתאגידים הזרים הרבים המושקעים במדינתו בענף הנפט או ענפים אחרים, ומה עשה בעבר מיודענו מועמר קדאפי לחברות הנפט הזרות שפעלו במדינתו עד אשר הוא החליט להלאים את כל נכסיהם. זו בוודאי גם התחושה היום של מנהלי חברת נובל האמריקאית אשר השקיעו בחיפושי גז טבעי על בסיס הנחות מסוימות בדבר התמלוגים ושעורי המס שהם יצטרכו לשלם אם ימצאו גז, ולפתע הם מצאו את עצמם עם שיעורים גבוהים בהרבה כתוצאה ממהלך חד-צדדי מצד ממשלת ישראל. לעיתים, הצרה מתרגשת דווקא מגורם פרטי מקומי הלוטש עיניים בהשקעה המבטיחה, ומצליח להשתלט עליה בחסות קשרים שלטוניים או מערכת משפטית מושחתת או חסרת שיניים. מה עושה אפוא משקיע זר הניצב בפני בעיה כזו? היכן ימצא הגנה על השקעתו או פיצויים על הפקעתה, בשעה שהפניה לבתי המשפט המקומיים אינה נושאת עמה הבטחה גדולה מבחינתו? כאן נכנס תפקידה החשוב של הבוררות הבין-לאומית. בוררויות בין משקיעים זרים לבין מדינות המארחות השקעות כאלה הן היום אחד הנושאים "החמים" ביותר בתחום המשפט הבין-לאומי בכלל, ותחום הבוררויות בפרט, ומאות בוררויות כאלה התקיימו ומתקיימות בשנים האחרונות במקומות שונים בעולם. ברשימה זו ננסה לתאר בתמציתיות את התנאים שבהם ניתן לעשות שימוש בכלי הגנה חשוב זה.
            משקיע זר שסבור שהשקעתו נפגעה כתוצאה מפעולה או מחדל של הרשויות במדינה שבה ביצע את השקעתו, יוכל לתבוע את המדינה הזו לבוררות באחד מארבעה מקרים: (א) אם קיים סעיף בוררות בהסכם ההשקעה בינו לבין המדינה המארחת; הסכם כזה נתחם לעיתים בשעה שהמדינה היתה מעוניינת במשיכת ההשקעה הזרה, ולמשקיע הזר היתה אפשרות להעמיד תנאים להשקעתו, כגון, קבלת תמריצים ממשלתיים, התחייבויות על יחס הוגן והגנת השקעתו, וגם סעיף בוררות למקרה של מחלוקות. כאשר ההתחייבויות הללו מופרות, יכול המשקיע לתבוע את המדינה לדין בפני ערכאת הבוררות הבין-לאומית שנבחרה לשם כך בהסכם. (ב) אם קיימת אמנה בין-לאומית להגנת השקעות שהמדינה המארחת חתומה עליה והחלה על ההשקעה הנדונה; קיימות מעל 2,000 אמנות כאלה, רובן בילטראליות, וברבות מהן ישנה התחייבות של המדינה להתדיין בבוררות עם משקיע זר הטוען לפגיעה בהשקעתו. גם מדינת ישראל חתומה על קרוב לארבעים אמנות כאלה. (ג) אם במדינה המארחת קיים חוק המחייב את המדינה לבוררות בפני ערכאת בוררות בין-לאומית למקרה של סכסוך עם משקיע זר. כעשרים מדינות, רבות מהן בדרום-אמריקה, אימצו חוקי השקעות כאלה במטרה למשוך השקעות זרות; ולבסוף: (ד) אם המדינה המארחת הסכימה לאחר פרוץ הסכסוך להתדיין עם המשקיע הזר על טענותיו במסגרת בוררות כזו או אחרת. האפשרות האחרונה הזו פחות נפוצה, כי נדיר שמדינות תסכמנה מרצונן החופשי להתדיין בבוררות בין-לאומית עם משקיע זר – במיוחד אם יש לו טענות מוצדקות על פגיעה בהשקעתו. ובכל זאת קורה שכתוצאה מלחץ פוליטי או כלכלי מדינות נאלצות להסכים לבירור טענות המשקיע בבוררות: כך קרה למשל ביחס להשקעות האמריקאיות באיראן, אשר נפגעו בעקבות מהפיכת חומייני. אלה מתבררות בשנים האחרונות בערכאת התביעות איראן-ארה"ב (Iran-US Claims Tribunal) היושבת בהאג.[1]
 
            כאמור, קיימות מעל אלפיים אמנות בין-לאומיות להגנת השקעות. מיעוטן הן רב-לאומיות, כגון האמנה בתחום האנרגיה (Energy Charter Treaty) שחברות בה מעל 50 מדינות, או הסכם הסחר החופשי נאפט"א בין ארה"ב, קנדה ומקסיקו, שיש בו גם פרק על הגנת השקעות. אך רוב האמנות הללו הן אמנות בילטראליות, שנחתמו בין שתי מדינות כדי לקדם את ההשקעות ביניהן. מדינת ישראל חתמה אמנות כאלה עם שלושים וחמש מדינות, ובהן: אוזבקיסטאן, אוקראינה, אורוגוואי, אזרבייג'אן, אלבניה, אל-סלבדור, אסטוניה, ארגנטינה, ארמניה, אתיופיה, בולגריה, בלרוס, גואטמלה, גרוזיה, גרמניה, הונגריה, הודו, טורקמניסטאן, לאטביה, ליטא, מולדובה, מונגוליה, סלובניה, סלובקיה, פולניה, צ'כיה, צרפת, קוריאה, קזחסטאן, קרואטיה, קונגו, קפריסין, רומניה, תאילנד ותורכיה. יש גם מספר אמנות שנחתמו אך טרם אושררו וממילא לא נכנסו עדיין לתוקף (סין, פרו, דרום-אפריקה וסרביה-מונטנגרו). אמנות אלה קובעות סטנדרטים בסיסיים של הגנה על השקעות של משקיעים מהמדינות הללו במדינת ישראל, והגנה על השקעות של ישראלים במדינות הללו. כדי להיות זכאי להגנה על-פי האמנה על המשקיע להיות אזרח או תושב קבע של אחת ממדינות האמנה (מדינת המשקיע) שהשקיע במדינה השניה (המדינה המארחת), ובלבד שהוא אינו אזרח גם של המדינה המארחת.[2] אם המדובר הוא על תאגיד, הרי שעליו להיות מאוגד במדינת המשקיע, ובלבד שהוא אינו נשלט על-ידי אזרחים או תושבי קבע של המדינה המארחת.[3] לאור ההוראות בדבר תאגידים, יכול משקיע ישראלי לעיתים לזכות בהגנת השקעתו גם במדינות שאיתן אין למדינת ישראל אמנת השקעות, ובלבד שהוא השכיל לתכנן את השקעתו כך שהיא מוחזקת באמצעות חברת אחזקות הרשומה במדינה שיש לה אמנה כזו.
 
            אמנת השקעות קובעת בדרך כלל סטנדרטים בסיסיים של הגנה על השקעות, כגון, חובת מתן יחס לאומי (National Treatment), כלומר יחס השווה לזה שמקבלים אזרחים מקומיים, ויחס האומה המועדפת ביותר (Most Favored Nation), כלומר יחס שלא נופל מהיחס הטוב ביותר שמקבל משקיע זר ממדינה כלשהי אחרת. כמו כן, כוללות האמנות בדרך כלל חובת מתן פיצוי למקרה של הפקעה. כך למשל נקבע באחת האמנות הללו שחתמה ישראל:
 
"השקעותיהם של משקיעי צד מתקשר לא ניתן יהיה להלאימן, להפקיען או להעמידן בפני אמצעים שתוצאותיהם כמוהן כהלאמה או הפקעה (להלן – "הפקעה") בשטח ארצו של הצד המתקשר האחר, אלא בשל מטרה ציבורית הקשורה לצרכים הפנימיים של אותו צד מתקשר, על בסיס של אי-הפליה, וכנגד פיצוי מהיר, הולם ויעיל. סכום הפיצוי האמור יהיה שקול כנגד ערך השוק של ההשקעה המופקעת מיד לפני ההפקעה או לפני הפרסום הרשמי על ההפקעה התלויה ועומדת, הכל לפי המועד המוקדם ביותר, והוא יכלול ריבית בתעריף בר החלה לפי הוראות החקיקה של אותו צד מתקשר עד לתאריך התשלום, יבוצע ללא דיחוי, יהיה בר-מימוש באורח יעיל וניתן להעברה באורח חופשי."[4]
 
            רבות מן האמנות הללו כוללות גם הוראה בדבר הפנייה של כל סכסוך משפטי שיתעורר בין משקיע ממדינה מתקשרת לבין המדינה המתקשרת השנייה להכרעת מנגנון בוררות. על-פי-רוב, ההפניה היא למרכז הבינלאומי ליישוב סכסוכי השקעות, שליד הבנק העולמי,[5] (The International Centre for the Settlement of Investment Disputes- ICSID). זוהי ערכאת בוררות היושבת בוושינגטון, ארה"ב, והמתמחה בסכסוכי השקעות בין משקיעים לבין מדינות. נכון להיום יותר ממאה קייסים שונים תלויים ועומדים בשלבים שונים בפני המרכז הזה. בין הקייסים הללו ניתן גם למצוא כמה תביעות של משקיעים ישראליים. דוגמה אחת היא תביעה שהוגשה לאחרונה על-ידי חברת מטל-טק כנגד אוזבקיסטאן על כמה עשרות מיליוני דולרים. דוגמה אחרת, היא תביעה של המשקיע הישראלי רון פוקס כנגד גרוזיה, שבה נפסקו לו פיצויים בסך כחמישים מיליון דולר (כולל ריבית ושכר טירחת עו"ד). יש גם לא מעט סכסוכי השקעות המתבררים במסגרות אחרות, ובמיוחד בבית הדין הבין-לאומי לבוררות של לשכת המסחר הבין-לאומית (International Chamber of Commerce - ICC)  היושב בפריס. ואולם, הן בוררות בפני ה-ICSID, והן בוררות של ה-ICC, יכולות להיערך בכל מקום אחר בעולם שעליו מסכימים הצדדים.
 
            דוגמה לתביעה על פגיעה בהשקעה שהתבררה בבוררות, היא תביעתו של המיליונר היהודי רון לאודר כנגד ממשלת צ'כיה על-פי האמנה להגנת השקעות שבין הולנד לרפובליקה הצ'כית. התביעה הוגשה בגין הפגיעה בהשקעתו של לאודר בערוץ הטלוויזיה הפרטי הראשון בצ'יכה (TV Nova), ערוץ שהפך תוך זמן קצר לערוץ המצליח והפופולארי ביותר במדינה. ערוץ זה הוקם ונוהל על-ידי החברה של לאודר, שמניותיה הוחזקו על-ידי חב' אחזקות הולנדית, חב' CME Czech Republic B.V.. כתוצאה מהחלטות שונות של מועצת השידורים של צ'כיה, השותף הצ'כי של לאודר הצליח בכמה תמרונים מתוחכמים להשתלט לחלוטין על הערוץ ולהותיר את החברה של לאודר ריקה מתוכן. לאחר ניהול הליכי בוררות ארוכים ומורכבים, בין היתר במרכז הבוררויות בסטוקהולם, שבדיה, נתנו שלושת הבוררים את החלטתם בחודש מרץ 2003, ובה חייבו את צ'כיה לשלם לחב' CME פיצויים בסך 269$ מיליון דולר, בצירוף 10% ריבית מאז מועד הגשת התביעה בפברואר 2000 ועד יום התשלום בפועל.[6] ממשלת צ'כיה ניסתה להביא לביטול ההחלטה ופנתה בעניין זה לבית המשפט בסטוקהולם, תוך שהיא מבקשת גם צו לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל של פסק הבוררות. בית המשפט התנה את הסכמתו לדון בבקשת הביטול הצ'כית בכך שממשלת צ'כיה תפקיד בקופת בית המשפט את הסכום שנפסק. לאחר התלבטות לא פשוטה, הפקידה ממשלת צ'כיה לבסוף את הסכום הנ"ל, בתקווה שהוא יוחזר לה לאחר שתצליח לשכנע את בית המשפט שפסק הבוררות בטעות יסודו ושיש לבטלו. דא עקא, שבית המשפט השבדי לא השתכנע מטענות ממשלת צ'כיה, אישר את פסק הבוררות וחייב את צ'כיה לשלם שכר טירחת עו"ד בסך כ-4 מיליון דולר.[7] בעקבות זאת, הוא גם הורה להעביר לחברה של רון לאודר את הסכום של כ-300 מיליון דולר שהופקד בקופת בית המשפט. לאודר הלך אפוא הביתה שמח וטוב לב עם סכום הזכייה שלו שבית המשפט השבדי עזר לו לגבות מן הצ'כים, ואילו ממשלת צ'כיה למדה פרק בהלכות בוררות בסכסוכי השקעות בין-לאומיות.
 
            זוהי רק דוגמה אחת מני רבות של סכסוכי השקעות בין-לאומיות שהתבררו בבוררות. כאמור, תחום זה התפתח מאד בשנים האחרונות, ובזכות הפסיקה הענפה בו הולך ומתהווה מסכת עשירה של דיני הגנת השקעות בין-לאומיים. חלק מעקרונות ההגנה הללו נחשבים כבר חלק מן המשפט הבין-לאומי המנהגי, וחלק אחר מעוגן במשפט הבין-לאומי ההסכמי המחייב את המדינות רק ככל שהוא כלול באמנה בין-לאומית החלה על נשוא הסכסוך. ככל שהפסיקה מתפתחת, כך אי-הוודאות ביחס למשמעות המדויקת של ההוראות המצויות באמנות הללו, וכן ביחס לאופן הערכת הפיצויים על פגיעה בהשקעה, הולכת ונעלמת והדבר מסייע גם ליישוב סכסוכים רבים באמצעות פשרה מחוץ לכותלי מוסד הבוררות. ואולם, תנאי לכך הוא כמובן שהמשקיע הזר מודע לזכויותיו על-פי המשפט הבין-לאומי (המנהגי או ההסכמי) ונקט פעולות כדי לממש אותן – בעיקר על-ידי הגשת תביעה למוסד הבוררות המוסמך. מכאן החשיבות הגדולה של העלאת המודעות בקרב המשקיעים הישראלים ובקרב עורכי-דינם (כמו גם בקרב משקיעים זרים בישראל) בדבר זכויותיהם הללו ובדבר הדרכים הפתוחות בפניהם להגן עליהן.

 
[1]  לפרטים נוספים על ערכאה זו, ראו באתר הרשמי שלה: http://www.iusct.org
[2] ראה למשל סעף 1(3)(א) להסכם בין ממשלת ישראל לבין ממשלת הרפובליקה של אסטוניה לקידום השקעות ולהגנה הדדית עליהן (כתבי אמנה 1318, כרך 45) (להלן "ההסכם עם אסטוניה").
[3]  שם, ס"ק (ב).
[4]  שם, סעיף 5(1).
[5]  ראה למשל סעיף 8, שם.
[6]  פסק בוררות מיום 14.3.2003: CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, issued in Stockholm, Sweden פורסם באתר: http://www.investmentclaims.com/decisions/CME-Czech-FinalAward-14Mar2003.pdf
[7]  פסק-דין של בית המשפט לערעורים (Svea Court of Appeal) מיום 15.5.2003: The Czech Republic v. CME Czech Republic B.V.   . פורסם ב: http://www.investmentclaims.com/decisions/CME-Czech-AppealofFinalAward2003-15May2003.pdf

פרופ' אריה רייך, עו"ד; הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, מומחה למשפט מסחרי בינלאומי.

דוא"ל:   arie.reich@biu.ac.il